MIS REFLEXIONES SOBRE EL ALCANCE DE ALGUNOS CONCEPTOS A TENER EN CUENTA EN LA TRAMITACIÓN DE EMERGENCIA: NECESIDAD DE INTERPRETAR Y/O FLEXIBILIZAR CIERTOS ASPECTOS DE LA GESTIÓN Y DEL CONTROL.

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A la hora de tramitar los contratos públicos, en el marco del estado de alarma en el que por desgracia nos encontramos, debemos analizar el significado y alcance de determinados conceptos o términos para actuar de manera correcta atendiendo, tanto al contenido literal de los mismos en las distintas normas jurídicas como a su espíritu. Todo esto, en un contexto de extrema gravedad y complejidad.

Lo primero que debemos tener en cuenta, y que no debemos olvidar a la hora de tramitar (gestión) y controlar (fiscalización de la gestión) los expedientes, es que los contratos tramitados bajo este contexto deben tener como objetivo fundamental la lucha contra el virus, ya sea directa o indirectamente. De ahí que se haya habilitado, mediante el RDL 7/2020, la vía de la tramitación de emergencia prevista en el art. 120 de la LCSP “Este régimen excepcional en la contratación pública encaja a la perfección en la situación actual para hacer frente al COVID-19”.

No sobra decir que, ante esta situación, los que de alguna forma participamos en la tramitación de estos expedientes debemos tener siempre presente que la forma de actuar (gestionar) en este contexto es evidentemente excepcional. Algunos de los principios que rigen la gestión pública y su control de alguna manera deben ser flexibilizados para poder atender de una forma ágil, y sin dejar mucho margen a posibles errores, a las necesidades actuales (emergencia sanitaria).

Una de las medidas fundamentales acordadas con esta finalidad es la que se refiere a la posibilidad de que la función interventora (control previo), con alcance el de la duración del estado de alarma, sea sustituida por el control financiero (control posterior). Sobre este punto ya realicé una pequeña entrada comentando este supuesto, así como las diferencias normativas que sobre este extremo existente entre la normativa estatal y la local (dejo aquí el enlace).

Pues bien, entrando ya en el objeto del presente estudio, me dispongo a realizar un pequeño análisis sobre una serie de elementos que creo pueden resultar relevantes a la hora de tramitar estos expedientes contractuales (expedientes que implican gasto público: empleo de recursos presupuestarios):

Los primeros conceptos objeto de análisis son “inmediatez de actuación” y “alcance de actuaciones bajo este trámite”. Ambos, se encuentran contenidos, tanto en el RDL 7/2020, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19 como en la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP):

RDL 7/2020:

Art. 16.1 del RDL 7/2020 (“La adopción de cualquier tipo de medida directa o indirecta por parte de las entidades del sector público para hacer frente al COVID-19 justificará la necesidad de actuar de manera inmediata (…)”) y en el art. 16.2: para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19 (…)”.

Ley 9/2017:

Art. 120 de la LCSP “Cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos (…)” y “ordenar la ejecución de lo necesario para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida

Por tanto, los elementos de análisis son: ¿Qué debemos entender por: “actuar de manera inmediata” y por: “lo necesario para remediar el acontecimiento producido” o “atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19”?

Nos encontramos aquí ante el primer supuesto que debe ser puesto en un entorno de interpretación flexible. Es el relativo a la expresión: “actuar de manera inmediata” (recomiendo la entrada sobre “La tramitación de emergencia” de M.P. Batet). Son ya muchos los informes de fiscalización (órganos de control interno, externo como el propio Tribunal de cuentas), tribunales de recursos contractuales o sentencias del propio Tribunal Supremo que han analizado distintos supuestos en el marco de la contratación de emergencia (generalmente expedientes de obras).

Los motivos que fundamentalmente achacan a la utilización indebida de la tramitación de contratos por la vía de emergencia son:

  • Una falta de previsión y preparación/tramitación de los contratos. Es decir, que de haberse actuado diligentemente, y sobre la base de una adecuada planificación, se pudo haber acudido a la tramitación ordinaria de los expedientes que abogan por la defensa y la plena aplicación de los principios que han de regir la contratación pública.
  • La tramitación de emergencia de los expedientes se extiende a supuestos que van más allá de lo que es considerado imprescindible para remediar el acontecimiento producido.

Lo que caracteriza esta situación de pandemia causada por COVID-19 es que se trata de un hecho (el origen y propagación del virus) sobrevenido y que, por tanto, no pudo ser previsto ni que, de haberlo sido, podría haberse evitado empleado toda la diligencia exigible, esto al menos es lo que ha declarado el Gobierno. Este hecho es el que provoca la necesidad de actuar de una manera inmediata, sin dilaciones, sin excusas.

El carácter de inmediatez encuentra su fundamento en dos elementos claves:

  • La imperiosa necesidad de ordenar actuaciones o ejecutar acciones concretas, relativas a la compra de suministros o de servicios relacionados directa o indirectamente con el COVID19 y que posibiliten su obtención de la manera más rápida posible. Lo que está en juego en estos momentos es la vida o salud de muchas personas, por ello, no hay tiempo que perder.

El ámbito objetivo de estas compras puede ser muy amplio (el RDL 7/2020 habla de adopción de cualquier tipo de medida directa o indirecta (…): el propio material sanitario, servicios de limpieza y desinfección, servicios de transportes, contratación de personal para abordar la crisis, investigación del virus, material para construcción de hospitales improvisados etc.)

  • La no posibilidad de acudir a los procedimientos ordinarios de expedientes (expedientes con todas las garantías de igualdad, concurrencia, libre acceso etc. –> Art. 1 LCSP). En resumen, lo que trata es de acelerar la adjudicación de estos contratos por evidentes razones de interés público.

Si no se diera alguno de estos dos elementos no podría dar lugar la tramitación por emergencia de los contratos propuestos, independientemente de si están o no dirigidos a paliar la grave situación provocada por el virus. Por todo ello, es fundamental que los gestores motiven y fundamenten sus decisiones en los elementos previstos en esta normativa especial, y que dan pie a que se pueda actuar de conformidad con estas pautas.

Por el otro lado, los órganos de control, a la hora de llevar a cabo, bien sea la función interventora o el control financiero (si finalmente se permutara el régimen de control mediante Resolución del Interventor General del Estado) tendrán que ser condescendientes con la situación actual, sin dejar de ejercer sus funciones con plena objetividad, interiorizando la problemática que implica la gestión bajo estas condiciones. Eso no quita que se deba ser implacable si se detectara que se ha tramitado algún contrato de una manera “malintencionada” o simplemente no acorde con la adecuada diligencia que se le debe presumir a cualquier gestor de los recursos públicos (a través de exigir las oportunas responsabilidades) .

El segundo de los elementos objeto del presente análisis es el relativo a la posibilidad de realizar abonos a cuenta en el marco de estos contratos (la idea me surgió conversando por Twitter con Esteban Umerez y J.A. Ruiz Sainz, ambos excelentes profesionales y que tanto aportan, tanto desde el punto del derecho (abogacía) como de la gestión pública:

El Art. 16 RDL 7/2020 dispone que: “(…) En estos casos, si fuera necesario realizar abonos a cuenta por actuaciones preparatorias a realizar por el contratista, no será de aplicación lo dispuesto respecto a las garantías en la mencionada Ley 9/2017, siendo el órgano de contratación quien determinará tal circunstancia en función de la naturaleza de la prestación a contratar y la posibilidad de satisfacer la necesidad por otras vías. De la justificación de la decisión adoptada deberá dejarse constancia en el expediente (…)”.

Esta posibilidad de recoge en la LCSP en su artículo 198.3 (referido al pago del precio):

El contratista tendrá también derecho a percibir abonos a cuenta por el importe de las operaciones preparatorias de la ejecución del contrato y que estén comprendidas en el objeto del mismo, en las condiciones señaladas en los respectivos pliegos, debiéndose asegurar los referidos pagos mediante la prestación de garantía”.

También se refiere a los abonos a cuenta por las operaciones preparatorias realizadas como instalaciones, acopio de materiales o equipos de maquinaria en el art. 240.2 LCSP (referido a los contratos de obras).

Pues bien, por aplicación de la ley especial (RDL 7/2020) y, por tanto, aplicable a estos supuestos, se permite que para todos los contratos tramitados a causa del COVID, y para hacer frente al mismo, se puedan realizar abonos a cuenta por las actuaciones preparatorias, a criterio del órgano de contratación, en función de la naturaleza y características del objeto del contrato que se pretende tramitar. Además de lo anterior, y como novedad, no será necesario exigir las garantías reguladas en la LCSP.

Entrando en materia, en un contrato de obras puede ser más o menos fácil cuantificar los costes que tiene que afrontar el contratista para preparar sus actuaciones (básicamente adquisiciones), garantizando así que se iniciará la ejecución del contrato con plenas garantías (necesidad de contar con liquidez para ir acopiando materiales, maquinaria etc.).

Sin embargo, para el tipo de contratos que se han tramitado o se van a tramitar bajo esta situación de emergencia es francamente complicado determinar el alcance que se le debe dar a esta expresión. Como ya expuse con objeto de mi entrada “LAS INCERTIDUMBRES QUE RODEAN LAS COMPRAS DEL MATERIAL SANITARIO (COVID-19)” (dejo aquí el enlace) el mercado concreto para la compra de determinado material sanitario puede ser más o menos complejo. Por eso, entiendo que se deben distinguir los dos siguientes supuestos:

A) Tramitación de todos aquellos contratos (sea cual sea la naturaleza) que se dirigen a un mercado regulado, con una elevada oferta y que atienden a los usos y costumbres del mercado (dejo aquí fuera a los productos sanitarios básicos que son empleados ahora para los profesionales de la sanidad a los que en el siguiente punto me referiré). Para estos supuestos, y teniendo en cuenta que, tanto la legislación presupuestaria como contractual (excepción DA 9°) prohíben el pago anticipado (regla del servicio hecho), no queda otra que ser restrictivo en la aplicación de la norma, es decir, que simplemente se abonen a cuenta las actuaciones preparatorias siempre que se considerara necesario para poder adquirir el bien o servicio de la forma mas inmediata posible (acopios, instalaciones, equipos etc.).

¿Qué debemos entender como abonos a cuenta por actuaciones preparatorias para estos casos y que limitaciones pueden existir?

Entiendo que la respuesta se encuentra en la simple necesidad de operar de una manera rápida y eficiente, procurando con ello que se produzcan los menores daños posibles. Los proveedores deben realizar un conjunto de actuaciones que les permitan atender a la petición realizada con suma celeridad, por ello, puede ser necesario que tengan que contar (si se considera necesario y el proveedor lo requiriera de forma justificada) con cierta liquidez para poder adquirir estos materiales demandados para empezar a ejecutar el contrato con material y equipos suficientes para producir con garantías los pedidos urgentes.

En cuanto a los posibles límites, es preciso traer a colación la CIRCULAR 6/2015, de 10 de diciembre, de la Intervención General de la Administración del Estado, sobre el cumplimiento de los requisitos previstos para la concesión por la administración de abonos a cuenta por acopio de materiales (señalo lo más destacado).

la finalidad inmediata de esta figura no es favorecer que el contratista cuente con la financiación necesaria para realizar la obra, dado que el contratista debe disponer de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera fijadas por el órgano de contratación para poder ser adjudicatario de un determinado contrato de obras (…)

la finalidad de dicha figura es resarcir al contratista de los costes reales en los que haya podido incurrir al aportar materiales a la obra antes de que se hayan ejecutado las unidades de obra en que deban ser incluidos y abonados, sin perjuicio de que, en última instancia, ello favorezca la financiación del contratista.

(…) la finalidad de dicha figura es resarcir al contratista de los costes reales en los que haya podido incurrir al aportar materiales a la obra antes de que se hayan ejecutado las unidades de obra en que deban ser incluidos y abonados, sin perjuicio de que, en última instancia, ello favorezca la financiación del contratista.

En consecuencia, para poder realizar abonos a cuenta por acopio de materiales, será necesario que la petición expresa del contratista se acompañe de la “documentación justificativa de la propiedad o posesión de los materiales” y que los mismos “hayan sido recibidos como útiles y almacenados en la obra o lugares autorizados para ello”, sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos y límites fijados en la normativa de contratación, así como de las condiciones fijadas en el PCAP.”

También la Intervención General de la Comunidad de Madrid, en su informe de 5 de diciembre de 2000: “Contrato de suministro. posibilidad de abonar el 100 % del precio en concepto de operaciones preparatorias” señaló como conclusión el siguiente límite: “Los abonos por operaciones preparatorias en el contrato de suministro, si bien debe determinarse en el propio Pliego de forma precisa o con un límite máximo, no podrán alcanzar el 100 % del valor de los materiales”.

B) Tramitación de aquellos contratos relativos a la compra de materiales sanitarios para atender a los contagiados o afectados por el coronavirus (test rápidos, máscaras de protección, EPIS, guantes, respiradores etc.). Pues bien, en estos momentos el mercado que atiende a este tipo de productos es muy limitado y restrictivo, una demanda que supera con creces a la oferta (principalmente China). Ante este tipo de supuestos, en los que por lo general el proveedor emplea como principal elemento negociador el pago por anticipado, se debe interpretar esta expresión atendiendo al espíritu de la norma, a la auténtica voluntad de la decisión política dirigida a frenar el avance del virus y prestar la asistencia sanitaria requerida.

¿Qué posibilidad quedaría si sabiendo, por ejemplo, que solo existe un único o un limitado número de proveedores potenciales capaces de suministrar la enorme cantidad de bienes que necesitamos de manera urgente pero que exige el pago por adelantado?

La última reforma del Real Decreto-ley 7/2020, a través del Real Decreto-ley 9/2020, añade dos nuevos apartados 4º y 5º al art. 16: el apartado 4º referido a los contratos que hayan de formalizarse o ejecutarse total o parcialmente en el extranjero; y el apartado 5º que excluye de la obligación de facturación electrónica a las facturas emitidas por proveedores no nacionales radicados en el exterior que correspondan a estos expedientes.

En concreto, en lo relativo al apartado 4º. se añade lo siguiente:

Cuando fuera imprescindible de acuerdo con la situación del mercado y el tráfico comercial del Estado en el que la contratación se lleve a cabo, podrán realizarse la totalidad o parte de los pagos con anterioridad a la realización de la prestación por el contratista, en la forma prevista en el apartado 2. El riesgo de quebranto que pudiera derivarse de estas operaciones será asumido por el presupuesto del Estado”.

Es decir, para este supuesto si se posibilita la vía del pago (parcial o total) con anterioridad a la realización de la prestación (opuesto a la regla del servicio hecho que rige bajo la normativa vigente). Pues bien, atendiendo al espíritu de la norma, y al objetivo que hoy es perseguido (proteger la salud de los ciudadanos) entiendo que debería posibilitarse (no solamente para aquellos contratos a celebrar en el extranjero), siempre de manera justificada y cuando no existiera otra vía posible, que se proceda al pago, incluso por la totalidad del objeto contractual, de manera adelantada, aunque ello pudiera suponer un riesgo de quebranto a las arcas públicas. EL BIEN PROTEGIDO ES NI MÁS NI MENOS QUE LA SALUD PÚBLICA.

Para acabar, también me quiero unir en los agradecimientos a todas aquellas personas que de una manera desinteresada han aportado su granito de arena tratando de ayudar o arrojar algo de luz en estos momentos de gran producción normativa con efectos en múltiples ámbitos y materias.

#QuedateEnCasa

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