LA LIBERTAD DE PACTOS EN EL ÁMBITO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. FACULTADES Y LIMITACIONES.

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Nuestro Código Civil regula la Teoría General de los Contratos en el Título II “De los contratos”, dentro de su Libro IV “De las obligaciones y contratos” (del Art. 1254 al Art. 1314), siendo la base de la teoría general de los contratos en nuestro Derecho el principio de la autonomía de la voluntad.

El principio de libertad contractual, o ejercicio de la autonomía de la voluntad, implica el reconocimiento de un poder de autorregular los propios objetivos e intereses que las partes desean establecer en sus relaciones contractuales. Pero es preciso señalar que esta libertad contractual no es plena e ilimitada, sino que tiene unos límites que deben ser respetados en todo caso. Así, El artículo 1.255 del CC señala que:

“Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”.

Pues bien, Adentrándonos ya en la propia normativa de contratos del sector público (Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público), al igual que hacía el texto anterior (TRLCSP – Art. 25), el artículo 34 regula la libertad de pactos como sigue:

“1. En los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración.

2. Sólo podrán fusionarse prestaciones correspondientes a diferentes contratos en un contrato mixto cuando esas prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fin institucional propio del ente, organismo o entidad contratante”.

Estos pactos, fruto de la autonomía de voluntad de las partes, así como aquellas condiciones definidoras de los derechos y obligaciones de las partes del contrato, deben ser incluidos en los pliegos de cláusulas administrativas particulares (Art. 115 LCSP).

ESTUDIO DE LOS LÍMITES ESTABLECIDOS EN EL ART. 34.1 LCSP

Este primer apartado establece una clara limitación a la libertad de pactos entre las partes, y es la de que en ningún caso los mismos sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración:

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a) Que no sean contrarios al interés público: Según ha señalado García de Enterría, su alcance es, evidentemente, indeterminado, pues no permite una aplicación precisa, determinada e inequívoca en un supuesto dado.

Podemos señalar que el interés público es, por tanto, un concepto abstracto que fundamenta y justifica, la actuación de las Administraciones públicas. La intervención administrativa en los campos diversos de la vida social y económica debe estar fundamentada en que con tal intervención se busca satisfacer el interés general.

“El interés público, como concepto genérico, se concreta y específica cuando la Administración actúa en el campo de sus potestades, de manera que toda actuación administrativa tiene un fin, como uno de sus elementos objetivos y que supone la concreción del interés público o general”[1]. Este concepto de interés público se deduce de la Constitución Española cuando declara que «la Administración pública sirve con objetividad los intereses generales» (Art. 103 CE).

Estas razones de interés público pueden ser de lo más variadas (económicas, técnicas, sociales etc.). En el ámbito concreto de la contratación pública, podemos señalar algunos supuestos como la prórroga tácita (regulada en el art. 29 LCSP), la exigencia de garantía provisional (art. 106 LCSP), tramitación urgente del expediente (art. 119 LCSP), desistimiento del procedimiento de adjudicación por la Administración (art. 152.3 LCSP) etc.

b) Que no sean contrarios al ordenamiento jurídico: Este extremo es más sencillo de analizar, puesto que serán válidos todos aquellos pactos que no contravengan el Derecho positivo, entendido como el conjunto de normas jurídicas escritas por una soberanía (por el órgano estatal que ejerza la función legislativa). Es preciso, por tanto, analizar caso por caso la normativa específica aplicable al supuesto, al objeto de identificar la no contrariedad de los pactos con la citada normativa.

c) Conforme al principio de buena administración: El principio de buena administración se encuentra implícito en la Constitución, y eso se deduce del art. 9.3 que señala que la CE garantizará la “la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos” (principio de responsabilidad administrativa), así como del art. 31.2 cuando impone la asignación equitativa, eficiencia y economía del gasto público (principio de buena gestión presupuestaria).

La buena administración se conforma como un verdadero derecho fundamental de los ciudadanos y como un principio de actuación administrativa que se encuentra previsto en la propia Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea[2].

Este principio de actuación administrativa ha alcanzado una gran relevancia dentro de las normas enfocadas a regular la actividad de las Administraciones Públicas e incluye, necesariamente, principios de carácter ético[3]. Por tanto, podremos hablar de buena administración cuando las decisiones adoptadas, los pactos establecidos etc. se llevan a cabo atendiendo al interés general (público), es decir, atendiendo a las necesidades de la colectividad (conjunto de la ciudadanía).

El principio de buena administración conecta indubitadamente con los límites anteriormente estudiados (interés público y respecto del ordenamiento jurídico), puesto que solo podremos hablar de buena administración cuando es tenido en cuenta y es respetado el interés general, así como el ordenamiento jurídico, que rige y limita la actuación de las administraciones.

ALGUNOS EJEMPLOS DE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA:

A modo de ejemplo, me dispongo a reseñar alguna doctrina que aborda el análisis de la libertad de pactos y de sus límites:

a) STSJ CL 2425/2017 (TSJ. Sala de lo Contencioso). Continuidad en la prestación del servicio servicios de ayuda a domicilio, hasta que se proceda a una nueva adjudicación del servicio.

La cláusula 5 del PCAP indica el régimen contractual de la prórroga, señalando entre sus presupuestos una cláusula de cierre, que permite a la administración cuando no existe prórroga del contrato, y para evitar que el servicio pueda seguir siendo prestado, la obligación de continuar en la prestación del servicio.

Señala el Tribunal que: “Es evidente que legalmente no se permite una duración del contrato superior a seis años y en ningún caso que las prórrogas superen aislada o conjuntamente el plazo originario del contrato, por lo que se ha de convenir con la recurrente, en que normativamente no estaba amparada la continuidad forzosa que le venía impuesta a la contratista, después de finalizado y extinguido el contrato, al haber transcurrido su plazo original” (…) “apelar a la libertad de pactos y al pliego como Ley del contrato, no permite otorgar cobertura legal a una cláusula contraria a la Ley”.

Especialmente reseñable es la siguiente resolución del OARC donde va fundamentando su decisión de manera esquematizada (lo cual se agradece mucho por parte del lector y que permite ser objeto de general entendimiento):

b) OARC PV – Resolución 41/2015, de 8 de abril. Contrato de suministro. sobre la posibilidad de pago parcial del producto por el usuario final. principio de libertad de pactos.

El contrato de suministros prevé en el PCAP que una parte del precio sea abonado por los usuarios o centro socio sanitario a los que se destina el producto. Para los recurrentes el PCAP en cuanto prevé que una parte del precio de los bienes suministrados se abone por terceros ajenos al contrato (usuarios o centros socio sanitarios) es contrario al TRLCSP (artículo 216 TRLCSP) y no puede ampararse en el principio de libertad de pactos (artículo 25 TRLCSP); la única excepción es la del contrato de gestión de servicio público, que no es el caso (artículo 281 TRLCSP). Por el contrario el OARC considera que:

“El análisis de este motivo de recurso debe partir de lo dispuesto en el artículo 25.1 TRLCSP, que establece que: “(…) en los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración.” De este precepto se deduce que el contenido legalmente posible de los contratos públicos, incluidos los contratos administrativos, no se agota con la reproducción en el clausulado del régimen jurídico previsto en la legislación aplicable para cada modalidad contractual, sino que pueden comprender también estipulaciones distintas a la simple traslación de lo señalado en las normas. Esta posibilidad de introducción de regulación contractual no expresamente prevista legitima, desde luego, los acuerdos o pactos cuyo objeto es una materia que el propio TRLCSP considera disponible por las partes, como sucede en los numerosos preceptos en los que se establece un régimen aplicable “salvo pacto en contrario” o expresiones similares (ver, por ejemplo, los 27.2 y 297.1 del TRLCSP), pero también faculta para acordar estipulaciones que establecen un régimen distinto del legal, pudiéndose llegar a insertar en el contrato figuras inexistentes en el TRLCSP (…).Por el contrario, sí que debe reflexionarse sobre el ajuste de esta estipulación, ciertamente novedosa e infrecuente en la práctica, a los límites del artículo 25.1 TRLCSP, es decir, el interés público, los principios de buena administración y el respeto al Ordenamiento Jurídico”.

Sobre el análisis de la posible afectación al interés público, señala el OARC:

“No parece discutible la legitimidad de la estipulación desde el punto de vista del interés público; como bien señala el informe del poder adjudicador, sería del todo contrario al principio de igualdad que los beneficiarios de la prestación a través de las oficinas de farmacia tuvieran que abonar una parte del precio del producto mientras que los beneficiarios residentes en centros socio – sanitarios recibieran gratuitamente idéntica prestación, pues no existe razón alguna que justifique esta diferencia”.

En relación al principio de buena administración: “Es cierto que el poder adjudicador podía haber elegido otros sistemas para gestionar en la entrega directa el pago de la aportación del usuario; por ejemplo, podía haber optado por pagar íntegramente el precio al contratista y repercutir luego a los beneficiarios el importe de la aportación. Sin embargo, no hay razón para pensar que el procedimiento escogido por la Administración sea palmariamente menos eficiente o eficaz que dichas alternativas, ni mucho menos que sea una opción arbitraria o desproporcionada en relación con la finalidad que pretende satisfacer (…)”.

Acerca de la posible contravención del ordenamiento jurídico, debe analizarse si se respetan la legislación contractual (aquí comentada), la sanitaria y la normativa sobre protección de datos:

“Por lo que se refiere al TRLCSP, aunque no se prevé en ella que el usuario de un suministro adquirido por la Administración pague una parte del precio, este OARC / KEAO considera que no se infringe con ello ningún principio o precepto de la normativa contractual. Por el contrario, la cláusula 4.2 b) de la carátula tiene amparo expreso en el artículo 1.257 del Código Civil (norma aplicable al contrato en virtud del sistema de fuentes del artículo 19.2 TRLCSP), que establece en su segundo párrafo una excepción o matización al principio «si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de un tercero, éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla revocada.» (…) lo cierto es que desde una perspectiva integral es indiscutible que el objeto del contrato es una prestación en favor de los usuarios, que aunque no son parte del contrato, recibirán los productos a un precio parcialmente financiado por la Administración. Correlativa a esta prestación es la obligación de abonar la aportación, que solo nace si el producto se ha suministrado efectivamente y solicitado previamente, siendo esta solicitud la aceptación comunicada al obligado de la que habla el artículo 1.257 del Código Civil”.

No obstante, un poco “cogido entre alfileres” (en mi humilde opinión), esta resolución fue anulada por la Sentencia de 26/09/2016 del TSJPV (N.º 400/2016), argumentando la misma lo siguiente:

“Es de ver que no existe previsión específica para el contrato de suministro, ni norma reguladora de la contratación en el sector público, que habiliten la introducción en los Pliegos de la modalidad de pago por terceros estipulada en la Carátula – a salvo del artículo 281.1 TRLCSP, que posibilita la percepción de la retribución del contratista directamente de los usuarios, empero en un tipo contractual de naturaleza distinta, en concreto, los contratos de gestión de servicios públicos (…)

“queda al albur de terceros extraños a la relación contractual, frente a los que el contratista no puede hacer valer los derechos y mecanismos previstos en el texto refundido, en caso de demora o incumplimiento de la obligación de pago por la Administración ( artículos 216. 4 , 5 y 6 y 217 del RDL 3/2011 ), lo que abona la ilicitud de la estipulación recurrida, que no puede venir amparada en la libertad de pactos, en tanto permite a la Administración contratante desentenderse de la obligación que le atribuyen los preceptos citados afectante aun derecho esencial del contratista, como es el pago del precio”.

c) Resolución 792/2017, TACRC: El Tribunal analiza si es conforme a Derecho un “Modelo de declaración responsable de no estar incurso en prohibición de contratar”, que dispone expresamente “que la sociedad a la que represento y todas las pertenecientes a su grupo empresarial, tanto las que sean propietarias de aquélla en cualquier proporción, como las que a ella pertenezcan también en cualquier proporción, no operan en ningún paraíso fiscal”.

Señala el Tribunal: “Dicha cláusula tampoco vendría amparada por el principio de libertad de pactos, ya que el propio artículo 25.1 TRLCSP indica que “En los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración” y precisamente el artículo 60 TRLCSP pretende garantizar un tratamiento uniforme de los licitadores por todas las administraciones públicas, lo que naturalmente excluye que puedan establecerse otras prohibiciones de contratar o que se modifiquen las existentes.

Entre las causas de prohibición de contratar existentes ya figuran tanto el supuesto de “haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos contra la Hacienda Pública” o de “blanqueo de capitales”, así como el de “no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias”, por lo que la responsabilidad fiscal de los operadores económicos ya queda suficientemente garantizada con las causas previstas actualmente en la normativa sobre contratación pública.

Finalmente señala que el hecho de residir, operar o estar vinculado con uno de los calificados como paraísos fiscales no determina en sí mismo la comisión de un delito contra la Hacienda Pública y, por ello, tal opción no resulta en si misma ilegal”.

IMPLICACIONES DE LA LIBERTAD DE PACTOS A LA HORA DE INVOCAR ALGUNA DE LAS CAUSAS DE RESOLUCIÓN CONTRACTUAL DEL ART. 211 LCSP:

El ya derogado artículo 223 del TRLCSP recogía en su letra f), la siguiente redacción: “El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato.”

Con la aprobación de la nueva LCSP (Art. 211) se modifica el anterior texto y se incorporan las siguientes novedades:

a) Se señala como causa de resolución el incumplimiento de la obligación principal del contrato (esta novedad parece una obviedad);

b) Y también que operará como causa de resolución: el incumplimiento de las restantes obligaciones esenciales siempre que estas últimas hubiesen sido calificadas como tales en los pliegos, con dos importantes limitaciones:

  • Que las mismas respeten los límites que el apartado 1 del artículo 34 establece para la libertad de pactos, esto es, que no sea contraria «al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración»; y
  • Que figuren enumeradas de manera precisa, clara e inequívoca en los pliegos o en el documento descriptivo, no siendo admisibles cláusulas de tipo general.

Estas nuevas exigencias, en opinión del Consejo de Estado (en la fase de tramitación del proyecto de ley de la vigente LCSP), tratan de impedir que el pliego del contrato «configure como obligaciones esenciales cuyo incumplimiento determine la resolución contractual todas las obligaciones asumidas por el contratista».

Debe tenerse en cuenta también, que para cada tipo de contrato, la LCSP regula unos supuestos concretos de resolución contractual (art. 211.1.h)).

¿Qué podemos entender por cláusula contractual esencial?

Podemos entender que es aquella que tiende a la determinación y concreción del objeto del contrato y por lo tanto derivan del mismo, de forma que su incumplimiento determinaría que no se alcanzara el fin perseguido por el contrato, esto es, de la causa que originó la necesidad de tramitar el contrato.

Sobre este asunto, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 1 de octubre de 1999, señalaba que “a los efectos de apreciar un incumplimiento bastante para la resolución lo determinante debe ser que afecte a la prestación principal del contrato y que se exteriorice a través de una inobservancia total o esencial de dicha prestación”.

¿Cómo operan los límites establecidos en el art. 211?

La JCCA del Estado, en su informe 63/2011, ya postuló la imposibilidad de resolver el contrato si la obligación contractual no era recogida como esencial en el propio PCAP:

Cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares no califique una obligación contractual como esencial, su incumplimiento no podrá constituir causa que justifique la resolución

Sin embargo, conviene analizar si por no haberse recogido como esencial una determinada obligación imposibilita la resolución del contrato, como apuntaba la JCCA en el citado informe (primer supuesto), o por el contrario, si toda obligación del contrato, por el mero hecho de aparecer reflejado como esencial en el PCAP puede operar per se como causa de resolución del contrato (segundo supuesto).

En relación al primer supuesto, el Consejo Consultivo de Madrid en el Dictamen 408/2011, señala: “En este punto, la indiscutida exigencia legal (art. 206 g) y jurisprudencial (SSTS, Sala 3ª, de 26/1/01, 14/6/02 y 25/5/04) de que los incumplimientos se refieran a obligaciones `esenciales´ del contrato limita en buena medida la potestad resolutoria de la Administración, pero ello no significa que la Administración no pueda hacer uso de esa facultad ante incumplimientos del contratista esenciales pero no calificados como tales en los pliegos o en el contrato. Como ha señalado el Tribunal Supremos en numerosas sentencias (así por ejemplo SSTS, Sala 3ª, de 6/4/87 y 14/11/00), en su determinación deben ponderarse las circunstancias concurrentes, al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos y sus consecuencias, valorando, conforme a la buena fe y la equidad, el grado de infracción de las condiciones estipuladas y la intención del contratista. Además, se impone que por parte de la Administración se lleve a cabo una adecuada justificación del carácter esencial de cada uno de los incumplimientos alegados”. Otros ejemplos de dictámenes emitidos por este CC son: Dictámenes 442/11, 631/11 y 324/13.

En el mismo sentido se pronunció la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, en su Informe 20/2011, de 12 de septiembre, así como en distintos dictámenes emitidos por otros Consejos Consultivos (35/2014, del Consejo Consultivo de Andalucía; 24/2015 del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha; y 49/2012, del Consejo Jurídico de Murcia)

Es decir, para que se pueda invocar la resolución contractual, el incumplimiento debe revestir una especial gravedad, atendiendo a las circunstancias concretas que concurran y que justifiquen la invocación de tal (gravosa) medida. La apreciación de esa especial gravedad debe ser evaluada conforme a las peculiaridades de los contratos administrativos.

A modo de resumen, la exigencia legal de consignación de los incumplimientos de las obligaciones esenciales del contrato no puede suplir a los elementos que son “esenciales” de dicho contrato según el propio ordenamiento jurídico, y que cuando son transgredidos pueden o deben dar lugar a la nulidad o resolución.

Respecto al segundo supuesto, únicamente podrán operar como causa de resolución del contrato aquellos incumplimientos de las obligaciones esenciales que se hubieran señalado como tal en los PCAP, y siempre y cuando respeten los dos límites anteriormente señalados. Por tanto, se viene a imponer con la nueva Ley un nuevo régimen que limita esta potestad a la hora de establecer obligaciones contractuales a las que se les otorga la calificación de esenciales, y que tantos problemas interpretativos y de aplicación supuso bajo el anterior texto normativo.

RESUMEN SITUACIÓN CON LA NUEVA LCSP

  • Las causas de resolución que se pueden invocar son las que se recogen en el texto normativo (art. 211 LCSP) y, específicamente, aquellas concretas que se establecen para cada tipo de contrato.
  • También darán lugar a la resolución del contrato el incumplimiento de las restantes obligaciones esenciales siempre que estas últimas hubiesen sido calificadas como tales en los pliegos, con dos nuevos e importantes límites:
    • Que respeten los límites que el apartado 1 del artículo 34 establece para la libertad de pactos.
    • Que figuren enumeradas de manera precisa, clara e inequívoca en los pliegos.
  • Existe un consenso en la doctrina de los consejos consultivos, a la hora de considerar que ciertos incumplimientos pueden calificarse de incumplimiento de obligaciones esenciales, hayan sido o no previstos en los pliegos o el contrato, pudiendo dar lugar a la resolución del contrato.

[1] Enciclopedia jurídica – Concepto de Interés Público. WEB: http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/interes-publico/interes-publico.htm.

[2] Derecho a una buena administración (art. 41):

  1. Toda persona tiene derecho a que las instituciones, órganos y organismos de la Unión traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable.
  2. Este derecho incluye en particular:

a) el derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que la afecte desfavorablemente;

b) el derecho de toda persona a acceder al expediente que le concierna, dentro del respeto de los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial;

c) la obligación que incumbe a la administración de motivar sus decisiones.

  1. Toda persona tiene derecho a la reparación por la Unión de los daños causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros.
  2. Toda persona podrá dirigirse a las instituciones de la Unión en una de las lenguas de los Tratados y deberá recibir una contestación en esa misma lengua.

[3] J. Rodríguez-Arana Muñoz, «LA BUENA ADMINISTRACIÓN EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: MENCIÓN ESPECIAL A LA FASE DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO.,» Revista Gabilex, p. 21 y ss., 2019.

[4] Resolución del TACRC 346/2013.

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